Page 34 - Fabio Gasti (a cura di), Seneca e la letteratura greca e latina. Per i settant’anni di Giancarlo Mazzoli, Pavia, Pavia University Press, 2013

22 Carmen Codoñer

Al derecho consuetudinario se refiere un poco más adelante en 2,162, esta vez de
manera algo más pormenorizada (2,161)

162 consuetudine ius est, quod aut leviter a natura tractum aluit et maius fecit
usus, ut religionem, aut si quid eorum (scil. pietas, gratia, vindicatio, observantia,
veritas), quae ante diximus, ab natura profectum maius factum propter
consuetudinem videmus, aut quod in morem uetustas vulgi adprobatione
perduxit; quod genus pactum est, par, iudicatum. Pactum est, quod inter aliquos
convenit; par, quod in omnes aequabile est; iudicatum, de quo alicuius aut
aliquorum iam sententiis constitutum est.

La religio pasa a ser parte del derecho consuetudinario porque, aunque escasamente
enraizado en la naturaleza humana, se robustece con el usus. También forman parte del
derecho consuetudinario las otras manifestaciones de derecho natural a las que la aplicación
continuada (consuetudo) confiere esa categoría jurídica. Es decir, los principios procedentes
del derecho natural, sea mayor o menor su enraizamiento en la naturaleza humana,
adquieren fuerza legal siempre que el usus y la consuetudo se la confieran.
El tercer tipo mencionado en este pasaje suma las condiciones de los dos
precedentes usus/consuetudo y vetustas; emana de la aceptación voluntaria y colectiva
(vulgi) está avalado por su antigüedad (vetustas) y ha llegado a transformarse en mos.
Está hablando de mos; y es dentro del mos, como variantes del mismo donde se sitúan
pactum, par/aequitas y iudicatum. El derecho natural, explica en el apartado anterior,
es innato a los hombres, como lo es el amor a la patria y a la familia (pietas), el sentido
de lealtad para con los amigos (gratia), el instinto de venganza, el respeto hacia la
autoridad (observantia) y hacia la verdad (veritas).
Podría decirse que, en realidad, son dos las modalidades de derecho
consuetudinario. La primera tiene su origen en la naturaleza (natura) y tiene mayor o
menor fuerza vinculante según sea la tradición de que goza. Menor en la religio, mayor
en la pietas, gratia, vindicatio, etc. cuya aceptación y aplicación por los hombres ha
sido más destacada (consuetudo). De la segunda, mos, destaca un aspecto fundamental.
Dando por supuesto que se trata de un derecho consuetudinario, se apunta un rasgo
decisivo: adprobatio vulgi. La antigüedad, a manera de sustitutivo de usus, ha recibido
el refrendo voluntario de la gente. La aprobación de la comunidad transforma en mos, a
esta segunda modalidad de derecho consuetudinario.
4
En efecto, no existe sinonimia entre mos y consuetudo. Esta última es una
consecuencia de la repetición, de la frecuencia con que se sigue una acción, una
actividad. Y así es como la consuetudo, el trato habitual entre dos personas puede llegar
a transformarse en amistad. Mientras que la consuetudo responde a un ‘hábito’, mos es
una ‘norma de comportamento’. Se entiende bien en la siguiente frase. Cuando Cicerón
en el discurso contra Verres (Verr. 1,104) dice consuetudo iuris eius quod erat tum cum
Asellus est mortuus, se está refiriendo al «modo, al hábito de aplicar el derecho que se

4 Harries (2006, p. 69) hace equivalente consuetudo y mos: «the Roman law also consisted of what was not
written down, which had the authority of long-established usage or consuetudo. This was based on the mos
maiorum, ancestral custom, which had a wider application than the merely legal».